Отново за преклузията по чл. 133 ГПК
Публикувано на: 09 Окт 2017, 13:43Колеги, представям на Вашето внимание едно решение на ВКС, което няма да коментирам, а оставям на Вашата преценка. Някои в този форум знаят защо. Само ще изразя своето огромно възмущение и нищо повече. Но има кой да гледа и да съди, защото над Върховния съд винаги стои Страшния съд.
Съгласно това решение с изтичане на срока по чл. 133 ГПК се погасяват само правопогасителните възражения, а възражението за неспазване на рекламационния срок не било такова.
Съгласно това решение с изтичане на срока по чл. 133 ГПК се погасяват само правопогасителните възражения, а възражението за неспазване на рекламационния срок не било такова.
Р Е Ш Е Н И Е
№116
София, 19.09.2017 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в съдебно заседание на шестнадесети май две хиляди и седемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАРИЯ ПРОДАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
АННА БАЕВА
при секретаря София Симеонова, като изслуша докладваното от съдия Анна Баева т.д. № 615 по описа за 2016г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.290 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], представлявано от адв. Б., срещу решение № 1749 от 31.07.2015г. по в.т.д. № 168/2015г. на Софийски апелативен съд, ТО, 5 състав, с което след отмяна на решение № 1198 от 14.07.2014г. по т.д. № 2144/2013г. на СГС, ТО, VI-1 състав е отхвърлен предявеният от касатора против [фирма] иск за сумата 23 040 евро, представляваща цедирано вземане по договор за безвъзмездна цесия от 26.03.2013г. между [фирма] и [фирма], както и за сумата 3855,50 евро, представляваща лихва за забава за периода от 22.09.2011г. до 09.05.2013г.
Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно, тъй като е постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени процесуални нарушения и е необосновано. Поддържа, че въззивният съд се е произнесъл по правопогасяващо възражение на въззивника – за погасяване на претенциите на ищеца поради несвоевременното им предявяване, което не е било релевирано пред първата инстанция с отговора на исковата молба и допълнителния отговор на исковата молба, поради което е преклудирано. Твърди, че едва с въззивната жалба въззивникът [фирма] прави възражение, че предвиденият в т.7.8 от Общите условия 45 – дневен срок за възражение не е бил спазен, поради което следвало да се счита, че [фирма] е одобрило процесната операция, и това представлява процесуална изненада, препятстваща процесуалната му защита като въззиваема страна. Твърди, че в приетия и неоспорен от ответника доклад в първоинстанционното производство съдът ясно е разпределил доказателствената тежест между страните в съответствие с изложените от тях твърдения и възражения и на касатора като ищец не е била възложена тежестта да докаже дали срокът по т.7.8 от Общите условия е спазен, тъй като ответникът не е въвел в процеса възражение за неспазването на този срок. Поддържа, че такива указания не са му били дадени и от въззивния съд във връзка с възраженията на ответника относно пропускане на срока по чл.7.8 от ОУ, направени във въззивната жалба, което представлява процесуално нарушение. Излага и твърдения за допуснато от въззивния съд нарушение на материалния закон, като счита за неправилен извода му, че уговореният в чл.7.8. от Общите условия срок не е бил спазен, поради което следвало да се счита, че [фирма] било потвърдило процесната банкова операция. Твърди, че посочената клауза от Общите условия не следва да намери приложение, тъй като банковата операция е извършена без нареждане на титуляра и поради това, ако последният е възразил в срока по чл.55, ал.1 ЗПУПС, не следва да се приеме, че е налице потвърждаване на процесната операция, извършена по нареждане на лице без представителна власт. Излага съображения за нищожност на клаузата на чл.7.8 от Общите условия поради противоречието й с чл.51, ал.1 ЗПУПС и с добрите нрави. Счита за неправилен и извода на въззивния съд, че титулярът на банковата сметка е узнал за неразрешената банкова операция на същата дата /26.07.2011г./, на която е бил издаден отчетът по сметката, без да е доказано получаването на този отчет. Излага и доводи за неприложимост на ОУ поради липса на доказателства за приемането им, както и поради това, че са влезли в сила на 01.02.2010г. - след сключването на процесния договор за разплащателна сметка. Моли обжалваното решение да бъде отменено и да бъде потвърдено първоинстанционното решение.
Ответникът [фирма], представляван от юрисконсулт И. П., оспорва касационната жалба. Твърди, че в мотивите си първоинстанционният съд е обсъждал т.7.8 от Общите условия, която определя 45 дневен срок за предявяване на възражение от страна на титуляра на сметката, и въззивната жалба е обоснована върху тези мотиви на първоинстанционното решение, което се основава на процесуалните действия, извършени от страните по делото в първата инстанция, а не се сочат нови обстоятелства или доказателства. Счита, че не става дума за посочване на нови факти и обстоятелства едва с въззивната жалба, а за защита срещу неправилното приложение на относимото материално право към установените факти и обстоятелства в първоинстанционното решение. Поддържа още, че ако касаторът не е бил съгласен с мотивите на първоинстанционното решение, е следвало да го обжалва в частта относно мотивите на основание чл.258, ал.2 ГПК, което не е сторил, както и в първото заседание във въззивната инстанция не е възразил срещу мотивите на първоинстанционния съд и срещу наведените от въззивника доводи и твърдения във въззивната жалба. Във връзка с довода на касатора, свързани с приложението на чл.55, ал.1 ЗПУПС, се позовава на чл.48, ал.2 от същия закон, който изрично регламентира, че в случаите, в които ползвателят на платежна услуга не е потребител, страните по платежната операция могат да договорят срок, който е различен от срока по чл.55, и това страните са сторили с приемането от [фирма] на Общите условия на банката. Твърди още, че съгласно Общите условия на банката – чл.7.2.2. и чл.7.3, след като отчетът по сметката на титуляра е издаден на 26.07.2011г., следва да се приеме, че е била заплатена дължимата държавна такса и в резултат на това титулярът е получил отчета и се е информирал относно извършените платежни операции по сметката. Моли касационната жалба да бъде оставена без уважение и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.
Третото лице-помагач на ответника С. А. Р. оспорва касационната жалба. Излага твърдения за законосъобразност на извода на въззивния съд за неоснователно забавяне на уведомяването на банката и потвърждаване на банковата операция. Поддържа, че по делото са представени писмени доказателства за извършени транзакции по нареждането му като пълномощник на дружеството-цедент, за наличието на представителна власт и за наличие на изрично указание от представляващия дружеството за нареждане на спорната транзакция. Счита за доказано по безспорен начин, че осъществената банкова операция е законосъобразна, както и че е потвърдена от дружеството. Моли обжалваното решение да бъде потвърдено изцяло.
С определение № 63 от 31.01.2017г., постановено по настоящото дело, е допуснато на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК касационно обжалване на въззивното решение по следния процесуалноправени въпрос: „В случай, че първинстанционният съд не е допуснал процесуални нарушения, които са попречили на въззивника да заяви възраженията си пред първата инстанция, допустимо ли е за първи път във въззивната инстанция тази страна да релевира правопогасяващи възражения, които е могла, но е пропусната да направи пред първоинстанционния съд?“
Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, Второ отделение, като прецени данните по делото с оглед заявените касационни основания и съобразно правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, приема следното:
Въззивният съд, за да отмени първоинстанционното решение и да отхвърли предявения иск, е приел за установено сключването на договор за цесия и уведомяването на длъжника от цедента за извършеното прехвърляне с нотариална покана, получена от ответника на 10.04.2011г.. Приел е, че процесното плащане в размер на 23040 евро е осчетоводено при ответника. Приел е още, че по преводно нареждане на С. Р. е заверена сметката му и е задължена сметката на наредителя [фирма], плащането е отразено в отчет с титуляр „Т. Н. България” от 26.07.2011г., представен в първоинстанционното производство, в който се съдържат данни за наредителя и получателя на сумата, както и за основанието на извършения и осчетоводен превод – договор за консултантски услуги между цедента и третото лице-помагач С. Р. и фактура от 18.07.2011г., издадена от последния.
Въззивният съд е приел, че съгласно неоспорените Общи условия за откриване и водене на банкови сметки и предоставяне на платежни услуги, в сила от 01.11.2009г., приложими към договора между цедента и ответната банка, ползвателят е длъжен да проверява незабавно отчетната информация, включваща и отчетите по сметка, съгласно раздел VII, т.7.5 и е длъжен да уведоми банката незабавно с получаване на информацията за неразрешена или неточно изпълнена платежна операция с писмено възражение /т.7.7/. Ако банката не получи писмено възражение до 45 дни от датата на изпълнение на оспорената операция, се счита, че ползвателят е получил и одобрил отчетните документи и платежните услуги, свързани с операцията, като уведомяването на банката след този срок се счита за неоснователно забавяне от страна на ползвателя /т.7.8/. Приел е, че поканата за възстановяване стойността на неразрешената операция е отправена на 15.09.2011г., получена на 16.09.2011г., а отчетът по сметка, отразяващ процесната операция от 21.07.2011г., е изготвен на 26.07.2011г., т.е. банката не е получила възражението в срок до 45 дни от датата на изпълнение на операцията – изминали са 55 дни до отправянето на поканата и 56 дни до получаването й от банката. Посочил е, че към писменото възражение не са приложени документи, установяващи основателността му. С оглед на това въззивният съд е достигнал до извод, че е налице неоснователно забавяне на уведомяването на ответната банка след срока по т.7.8 от ОУ от страна на ползвателя и фингирано одобряване на платежната операция. Изложил е съображения, че специалната разпоредба на чл.55 ЗПУПС не дерогира чл.301 ТЗ, а само стеснява приложното му поле по време. Поради това е заключил, че е налице потвърждаване на процесната операция, извършена по нареждане на лице без представителна власт, поради липса на незабавно противопоставяне на цедента и следователно вземане в полза на титуляра на сметката не е възникнало и не е преминало върху ищеца – цесионер.
По поставения процесуалноправен въпрос:
Съгласно постоянната съдебна практика, в това число разясненията, дадени в т.4 на ТР № 1 от 09.12.2013г. по тълк.д. № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, възраженията на ответника срещу предявения иск поначало се преклудират с изтичане на срока за отговор на исковата молба по чл.131 ГПК, поради което не могат да се направят за първи път пред въззивния съд. В създадената по реда на чл.290 ГПК съдебна практика – решение № 27 от 16.04.2014г. по т.д. № 1893/2013г. на ВКС, ТК, II т.о., решение № 67 от 06.07.2010 г. по т. д. № 898/2009 г. на ВКС, ТК, I т. о. и др. е прието, че разпоредбата на чл. 133 ГПК не следва да се тълкува и прилага буквално в смисъл, че пропускането на преклузивния срок по чл. 131, ал. 1 ГПК лишава изобщо ответника от процесуалното право да оспори иска и наведените от ищеца фактически твърдения, респ. да изрази становище по иска, тъй като такова тълкуване несъмнено води до недопустимо ограничаване на правото на защита на ответника и до създаване на недопустима процесуална привилегия за ищеца, който само поради липсата на своевременно направено от ответника оспорване на иска ще бъде освободен от доказателствената тежест по чл. 154, ал. 1 ГПК и от задължението да установи фактите, на които основава исковата си претенция. Прието е, че параметрите на спора се считат очертани едва след доклада по чл. 146 ГПК и че неподаването на писмен отговор в срока по чл. 131 ГПК не преклудира правото на ответника да оспори иска и обстоятелствата, на които той се основава, както и да изрази становище по представените от ищеца доказателства. Липсва презумпция, че неподаването на отговор в срок прави иска основателен или че освобождава ищеца от доказателствената тежест по чл. 154, ал. 1 ГПК. Пропускането на възможността да се направи възражение за придобивна и погасителна давност в срока по чл. 131 ГПК не може да се приравни към ограничение за становище по основателността на предявения иск.
Настоящият състав напълно споделя така създадената съдебна практика, въз основа на която по поставения правен въпрос следва да се приеме, че при липса на допуснати от първоинстанционния съд процесуални нарушения, които са попречили на въззивника да заяви възраженията си пред първата инстанция, е недопустимо за първи път във въззивната жалба страната да релевира правопогасяващи възражения.
Въззивният съд не е допуснал процесуално нарушение, като е обсъдил релевираните от въззивника - ответник оплаквания за неправилност на първоинстанционното решение, изразяващо се в неправилно възприемане на фактическата обстановка и формирани неправилни изводи по релевантния за спора факт относно спазване от страна на въззиваемия ищец на предвидените в ОУ срокове за оспорване на извършена платежната операция. Доводът за неспазване на срока за оспорване на платежната операция и за фингираното й одобряване от страна на титуляра на сметката няма характера на правопогасяващо възражение. Поради това, независимо от обстоятелството, че такъв довод ответникът не е релевирал в отговора на исковата молба, с оглед изложеното в искова молба твърдение за уведомяване на банката за извършената неразрешена платежна операция съгласно изискването на чл.55 ЗПУПС и мотивите на първоинстанционния съд във връзка със спазването на срока за това уведомяване, не са преклудирани наведените от ответника във въззивната жалба доводи и оплаквания във връзка с фактическите и правните изводи на първоинстанционния съд по този въпрос.
Въззивният съд е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила, като не е обсъдил изложените във въззивната жалба оплаквания за неправилност на изводите на първоинстанционния съд, че платежната операция е неразрешена, тъй като е извършена от лице без представителна власт. Така допуснатото процесуално нарушение обаче не се е отразило на правилността на съдебния акт с оглед формирания краен извод за неоснователност на предявения иск.
От събраните по делото доказателства се установява, че на 21.07.2011г. е осъществено плащане с кредитен трансфер S. на парични средства от банкова сметка на [фирма] с I.. Плащането е било наредено от С. А. Р. в качеството му на пълномощник на дружеството.
С пълномощно 19.827 от 20.06.2006г. А. К. като генерален директор на [фирма] е упълномощил адв. С. А. Р. да представлява дружеството във връзка с откриването на специална банкова сметка, в която да се депозира акционерният капитал на дружеството, но и за други фирмени сметки в Р България, да дава нареждания, да пристъпва към депозиране и теглене на суми за сметка на дружеството, но и към закриване на сметки. В пълномощното е посочено, че пълномощникът ще има право да пристъпва към посочените действия изключително и само след писменото съгласие на генералния директор на дружеството А. К.. Пълномощното не е ограничено със срок. Даденото безсрочно пълномощно не е прекратено поради прекратяване на представителната власт на А. К. по отношение на дружеството, а не са налице и доказателства за оттеглянето му. Представените по делото последващи пълномощни от 18.07.2007г. и от 11.06.2008г. са неотносими към предмета на спора, тъй като са срочни и към момента на извършване на процесната платежна операция срокът им е бил изтекъл.
Съгласно даденото пълномощно, адв. Р. е бил упълномощен да извършва разпореждания със суми от сметки на [фирма], но само след писменото съгласие на генералния директор на дружеството А. К.. По делото не е спорно, че към момента на извършване на процесната платежна операция, А. К. вече не е имал посоченото качество, а като негов управител е бил вписан П. М.. С пълномощно 09.03.2011г. посоченият управител е упълномощил А. Д. да прави плащания от името и за сметка на дружеството в брой или по банков път и да тегли суми от банковата му сметка, за да прави плащания, да представлява дружеството пред трети физически и/или юридически лица, включително да участва в преговори и подписва от името на дружеството договори, споразумения и други; да извършва всички правни и фактически действия във връзка с горните права и да го подписва навсякъде, където е необходимо, във връзка с правата по това пълномощно; да преупълномощава в писмен вид с всички права по това пълномощно адв. С. А. Р. или друг адвокат или трето лице по негово преценка, като в пълномощното е посочено, че следва да се тълкува в полза на упълномощеното лице.
Въз основа на обсъдените пълномощни настоящият съдебен състав приема, че към момента на извършване на процесната банкова операция третото лице-помагач адв. С. Р. е бил упълномощен да се разпорежда със суми от сметките на дружество [фирма] с писмено съгласие на лицето, представляващо дружеството. Съгласно пълномощно 19.827 от 20.06.2006г., за такова разпореждане е необходимо да е налице писмено съгласие от генералния директор на дружеството А. К., а при смяната му – от новия законен представител на дружеството, в какъвто смисъл следва да се разбира изразената в пълномощното воля, доколкото съгласието на посоченото лице се изисква в изрично посоченото му качество на генерален директор на дружеството. С оглед на това и предвид представеното по делото пълномощно от 09.03.2011г., настоящият състав приема, че към момента на извършване на процесната банкова операция А. Д. е разполагал с правото да дава съгласие за разпореждане със средства от сметките на [фирма].
Наличието на дадено предварително съгласие, адресирано до страната по упълномощителната сделка, се установява от представените по делото писма по електронна поща – писмо от адв. Р. до А. Д. от 18.07.2011г., с което е изпратена фактура за хонорарите по предоставените от него правни услуги по договор за правна консултация от 2007г. за 19 200 евро без ДДС и изпратеното в отговор писмо от А. Д. от 19.07.2011г., в което е дадено нареждане за пристъпване към плащане съгласно фактурата. Въз основа на съвкупна преценка на събраните по делото доказателства и становищата на страните настоящият състав приема за установено, че съгласието изхожда от А. Д. - кореспонденцията му с адв. Р. и с ответната банка е водена от един и същи адрес и в с.з. на 24.04.2014г. пълномощникът на ищеца е заявил, че не оспорва факта, че това е електронната поща на А. Д..
По изложените съображения настоящият състав намира, че процесната банкова операция е извършена по нареждане на лице, разполагащо с представителна власт, което обуславя извод за неоснователност на предявения иск.
С оглед на това обжалваното решение като краен резултат е правилно и следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника [фирма] юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в размер на 450 лева.
Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл.293, ал.1 във връзка с ал.2 ГПК
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1749 от 31.07.2015г. по в.т.д. № 168/2015г. на Софийски апелативен съд, ТО, 5 състав.
ОСЪЖДА [фирма], ЕИК[ЕИК], съд. адрес: [населено място], [улица], ет.2, офис 209, адв. П. Б. да заплати на [фирма], ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица] сумата 450 лева /четиристотин и петдесет лева/ - юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанции, на основание чл.78, ал.8 ГПК.
Решението е постановено при участието на С. А. Р. като трето лице-помагач на [фирма].
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: